POR ROCÍO CANO GUERINONI [i]
Según el último reporte de la Contraloría General existe un total de 2298 obras públicas paralizadas, en los tres niveles de gobierno, que no reportan ningún avance en su ejecución física durante seis meses o más, a diciembre 2023.
Esto se debe entre otras cosas, a la corrupción de funcionarios públicos, al debilitamiento de nuestras instituciones, que ejercen cargos de gestión y decisión en el gobierno, ya sea central, regional o municipal
Pero para hablar de corrupción en nuestro país nos tomaría más de un libro y no solo este artículo. Por lo que quisiera hablar de las soluciones que podría haber para que no se paralicen las obras.
En el Perú, tenemos varios medios alternativos de resolución de conflictos legislados, entre ellos encontramos a la conciliación extrajudicial, arbitraje y la no menos importante Junta de Resolución de Disputas entre otros.
La junta de resolución de disputas como su nombre lo indica, resuelve conflictos que se dan en la obra, lo novedoso es que esta junta esta desde el comienzo de la obra para prevenir que se den los conflictos entre la entidad y el contratista; de esa manera no llegar a un arbitraje.
Como sabemos, se paralizan las obras por que los contratos están mal negociados, mal hechos (corrupción) o por que se incumple alguna de sus cláusulas o todo el contrato; Ante esta realidad, solo tenemos la resolución del contrato en caso de incumplimiento, la anulabilidad en caso de un vicio en la forma y la nulidad si se incumple con los requisitos esenciales para la validez del acto jurídico.
Entonces para que no se incumpla el contrato, el contratista deberá negociar en el contrato, cláusulas de limitación de responsabilidad que son las que determinan una cantidad o un techo máximo para la reparación en caso de efectivo incumplimiento del contrato o de alguna de sus obligaciones.
El contratista deberá identificar los riesgos y negociar quien los asume, aun cuando los riesgos estén fuera de la esfera de control de las partes; estos deben ser analizados y prever los posibles daños que podrían ocurrir.
Se recomienda al Contratista, establecer cuáles son los supuestos en los que pueda resolver anticipadamente el contrato y sin responsabilidad. los supuestos deberían estar orientados a falta de colaboración de la entidad, para el cumplimiento de obligaciones esenciales para el desarrollo del contrato.
En cuanto a fuerza mayor, deberíamos definirla como aquella circunstancia imprevisible e inevitable que altera las condiciones de la obligación del contrato de construcción; entre estos, son supuestos típicos de fuerza mayor los acontecimientos naturales extraordinarios como las inundaciones catastróficas, los terremotos, la caída de un rayo, movilizaciones sociales etc. En este caso se deberá dejar en claro, en una cláusula del contrato que el contratista no se hará cargo de la responsabilidad, sino sería la entidad la que asumiría el riesgo.
Asimismo, en la cláusula se podrían colocar porcentajes de limitación de responsabilidades. En ese mismo sentido, la identificación de los riesgos fortuitos, vinculados con perjuicios de eventos asegurables (por ejemplo, catástrofes naturales), así como en la determinación del coste de dicho aseguramiento y la transferencia de riesgos a terceros (la entidad sería el asegurador).
Si predecimos las posibles pérdidas derivadas de los eventos de riesgo, principalmente los riesgos asegurables señalados anteriormente, así como los riesgos financieros, aplicando una base estadística y matemática para evaluar dichas pérdidas, podemos poner valor a esos riesgos y de una manera negociable, colaborar en asumir los riesgos para evaluar dichas pérdidas, complementando así la información disponible del proyecto.
Por todo lo argumentado consideramos, que para cualquier contratista es necesario hoy en día, gestionar de forma adecuada la incertidumbre que presentan sus actividades convirtiendo ese hecho en una ventaja competitiva mediante • la identificación, • evaluación y • gestión de los riesgos, a los que debe hacer frente; por lo tanto, debe poner cláusulas de escape y limitación a responsabilidad en estos casos, en el contrato.
Para eso esta la Junta de Resolución de Disputas, al tener un contrato de construcción se debe poner como prioridad terminar la obra, por lo tanto, se debe contar con una cláusula de solución de controversias como una Junta de Resolución de Disputas o referencia a arbitraje.
El arbitro resuelve mediante un laudo la controversia que se dio en la obra que no se pudo resolver en el momento indicado y por lo tanto paralizan la obra, en cambio la Junta de Resolución de Disputas, tiene la posibilidad de resolver en el mismo momento que se presenta el conflicto y aún más puede prevenirlo.
El riesgo de incumplimiento de un contrato es de ambas partes y es de alto riesgo el no tener estas cláusulas porque tendrían que recurrir al código civil y el poder judicial.
Al respecto, si no se cuenta con un mecanismo alternativo de solución de conflictos se va a tener que recurrir al poder judicial para la solución de controversias, lo que podría ser contraproducente no solo por el tiempo que tomará la tramitación del proceso, sino también porque no necesariamente se contará con un alto nivel de especialización para la solución de controversias.
La Junta de Resolución de Disputas es un mecanismo adecuado de resolución temprana y pacífica de controversias que consiste en un panel de expertos independiente, conformado por 1 o 3 personas que asisten a las partes durante la vigencia y ejecución del contrato, solucionando disputas contractuales, generalmente esta incorporado en este tipo de contratos; existen muchas diferencias y ventajas con un proceso judicial, pero la más concreta y real es la rapidez y especialización al momento de resolver el conflicto.
Consideramos en un escenario ideal agregar a los contrato una cláusula escalonada en la que se indique que luego del trato directo viene la resolución de conflicto con una conciliación extrajudicial, luego Junta de Resolución de Disputas y / o Dispute Boards; y luego Arbitraje, que consiste básicamente en darle la posibilidad a un tercero (sea uno o tribunal) experto en la materia, decidir de manera neutral quien tiene la razón en el conflicto, sea esta decisión vinculante o no para las partes.
[i] María Rocio Cano Guerinoni: Abogada, arbitro, adjudicadora y conciliadora extrajudicial. Experta en mediación y resolución de controversias.
Presidente de la Association Dispute Resolution ADR-PERÚ
